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掛牌“破產法庭”,出租方擔憂對公司不吉利,這種對營商環境的誤解如何破?


  原標題:掛牌“破產法庭”,出租方擔憂對公司不吉利,這種對營商環境的誤解如何破


  摘要:“辦理破產”(ResolvingInsolvency)是世行營商環境評估的十大指標之一。近日,筆者與上海高院溝通優化營商環境事宜。一個有趣的細節是,高院領導介紹,上海設立破產法庭后,由于沒有現成的辦公場所,想從某公司租借房間若干,掛牌“破產法庭”。公司表示,場地可以出租,但千萬不要掛牌,因為這對公司“非常不吉利”!不難想象,公司初聞要掛牌“破產法庭”時惶恐不安的神情!筆者不禁聯想起在某次會議上,曾有領導認為,如果上海的破產案件受理率提高了,會不會被誤解為上海的企業都要紛紛破產了,上海的營商環境反而不好啊!看來,對于破產這一優化資源配置的良好機制,各個層面都存在誤解。


  在這種情況下,起名就顯得相當重要。在日本,公司破產叫“會社更生”,破產法叫“再生法”或“更生法”,因為它調整的不僅是破產事宜,還包括重整等。中國人也愿意相信來生,將來不妨也把“企業破產法”改為“企業再生法”,以收“近悅遠來”之效。


  玩笑歸玩笑,我國辦理破產的績效不彰,是眾所周知的事實。


  “辦理破產”(ResolvingInsolvency)是世行營商環境評估的十大指標之一,衡量的是企業陷入資不抵債境地時,債權回收的時間、成本、比率及一套旨在恢復可存活企業和清算不可存活的企業的破產框架力度。遺憾的是,在2018年我國營商環境全球排名大幅提升32名的背景下,辦理破產指標的排名卻下滑了5名,成為了拖累我國的一項“困難指標”。而且,更為糟糕的是,這項指標,近三年連續下滑。


  工欲善其事,必先利其器。要補齊短板,提升我國“辦理破產”的全球排名,必從世行方法論及指標體系說起。“辦理破產”的方法論,源于《世界各地的債務執行》(DebtEnforcementaroundtheWorld)一文。該文是世行與哈佛大學合作的結果,發表于2008年的《政治經濟學雜志》(JournalofPoliticalEconomy)總第116期,作者是SimeonDjankov(世界銀行)、OliverHart(哈佛大學)、CaraleeMcLiesh(世界銀行)與AndreiShleifer(哈佛大學)。


  在該文中,作者針對同一家即將違約的酒店的案例,請來自88個國家的破產從業者描述在他們國家的債務執行流程,然后運用時間、成本和對資產的處置等數據,來構建衡量各經濟體債務執行效率的指標。簡單說來,債權回收時間越短、成本越低、資產處置效率越高,該經濟體的得分和排名也就越高。遵循以上方法論,世行的“辦理破產”指標,也先行假設一個標準案例,并設定了以下假設:其一,銀行希望盡可能以最快的速度和最低的成本,最大限度地收回貸款;其二,無擔保債權人希望采取法律所允許的任何措施來避免企業資產被分割出售;其三,多數股股東想要繼續控制企業并保持運營;其四,管理層想要保持企業運營以保住員工的工作。


  簡單地說,世行的價值觀是,既要最大限度地滿足債權人的債權,又要使企業免于破產,給社會帶來不必要的震動。世行評估的指標如下:二級指標定義計量方式回收率回收率按債權人通過重組、清算或債務執行(抵押物沒收或破產)等法律行動收回的債權占債權額的百分比來記錄。回收債務占債務額的百分比時間債權人收回貸款的時間,從公司違約之時開始,直至其拖欠銀行的款項部分或全部償付之時結束。日歷年成本訴訟成本,包括法庭費用和政府稅費、破產管理費、拍賣費、評估費和律師費以及其他一切費用和成本。占債務人財產價值的百分比破產框架力度分成啟動程序指數、債務人資產管理指數、重整程序指數和債權人參與指數4個分指標。判斷題


  以上指標中,較難理解的是二級指標“破產框架力度”,它由4個三級指標構成:啟動程序指數、債務人資產管理指數,重整程序指數和債權人參與指數。該指數取值范圍為0-16,數值越高,表示破產法律制度越利于恢復可存活的企業和清算不可存活的企業。下表為我國“辦理破產”分項指標近五年的得分:從評估結果可知,我國“辦理破產”無論是得分還是排名,都相對落后。作為中國的兩大指標城市上海和北京,分別占全國分值的55%和45%,其與可比經濟體辦理破產的排名與分數如下:2019年營商環境辦理破產分數(注:經濟體的便利度排名按辦理破產指標的分數確定。分數是回收率和破產框架力度指數分數的簡單平均值)。


  如下圖所示,在上海,辦理破產所需時間和成本,離發達經濟體還有相當大的差距,例如,上海需要1.7年,成本與財產占比為22%,而香港則僅需0.8年,成本與財產占比僅為5%。影響中國排名最大的因素,則是回收率。在上海,回收率僅為36.9%,而香港和美國則分別高居87.2%和81.8%。下圖為在上海和可比經濟體辦理破產回收率的比較:而在“破產框架力度指數”中,我國的“債權人參與指數”分值堪憂,在滿分4分中,僅得1分,成為一個拖后腿的指標。下圖為在上海與可比經濟體辦理“破產框架力度指數”評估結果:注:即使該經濟體的法律框架包括與破產程序(清算或重整)相關的條款,如果其時間、成本和結果指標標記為“無實踐”,則其破產框架力度指數得分為0。


  根據上述分析,要提升我國的“辦理破產”全球排名,應當聚焦重點,分類施策。


  其一,針對回收率低下的問題,我國要積極推動破產案件的受理,特別是在上海和北京,更要加大受理率,提升債權回收率。在這方面,法院付出了艱苦卓絕的努力。最高人民法院的統計數據表明,2018年,全國法院新收強制清算與破產類案件18823件,同比增長97.3%;審結11669件,同比增長86.5%,其中就包含著北京和上海的案件。例如,北京昌平法院審理的北京華都肉雞公司破產重整案,以破產企業股權整體出讓方式通過互聯網公開競價招募投資人引進9.6億元投資,職工債權獲100%清償,普通債權清償率從模擬破產清償率11%大幅提高到83%。在這方面,在政府或者企業協會層面設立有關推動破產受理的基金,或許是一種有益的嘗試。


  其二,出臺司法解釋,優化破產案件審理,提升“破產框架力度”指數的分值。在這方面,最高院不遺余力。繼2018年3月份出臺《全國法院破產審判工作會議紀要》后,2019年3月28日發布的《企業破產法》司法解釋(三),通過明確破產受理后借款的清償順序、單個債權人的知情權、債權人會議表決機制、管理人處分債務人重大財產的權限和程序等問題,進一步保障債權人等利害關系人在破產程序中的合法權利,促進債務人財產保值增值。以此為基礎,一方面,需要在實踐中落實落地,增強感知度;另一方面,則是強化說理,力爭世行認可。


  其三,推進破產審判專業化建設,推動破產費用保障、管理人行業自律等破產審判配套機制的優化。2019年年初,深圳、北京、上海三地先后設立破產法庭,破產審判專業化上了新高度,具有標志性意義。2019年2月28日,最高法院下發《關于強制清算與破產案件單獨績效考核的通知》,為破產審判專業化提供審判管理保障。與此同時,北京和上海作為世行評估指標城市,必須著力推進破產管理人協會的建立,同時持續推進破產審判的信息化應用。實現破產信息平臺與執行查控系統的對接,便利破產案件中對債務人財產的查詢,降低企業破產成本,提高債權人清償率。其四,基于最新破產法司法解釋,努力說理提升得分。“辦理破產”指標的“破產框架力度指數”,滿分為16分,我國得了11.5分,其中四個得分項,有望根據《破產法司法解釋三》的規定,提升得分。我國應當強化以下方面的說理:


  1.關于破產程序中發生債權的優先性問題。根據《破產法司法解釋三》第2條,破產程序中發生的債權優先于普通無擔保債權,故我國可以爭取二級指標“破產框架力度指數”之下的三級指標“債務人資產管理指數”2.6項獲得加分,該項的表述是“在資產分配期間,破產程序啟動后的債權人是否優先于普通無擔保債權人”,如果是,則得分。根據《破產法司法解釋三》第2條,破產案件受理后,為繼續經營債務人企業而新發生的借款,應當作為《企業破產法》第四十二條第四項規定的共益債務,由債務人財產隨時清償。在這方面,我國已經有了相關案例,深圳市億商通進出口有限公司與東莞市清溪金臥牛實業有限公司破產債權確認糾紛二審民事判決書(【2014】粵高法民二破終字第2號)即為適例。此次《破產法司法解釋三》第2條明確了裁判規則,確立了此種請求權,應當力爭世行認可,獲得加分。


  2.關于債權人分類表決的問題。根據《破產法司法解釋三》第11條,權益因重整計劃草案受到調整或者影響的債權人或者股東,有權參加表決;權益未受到調整或者影響的債權人或者股東,…不參加重整計劃草案的表決,故我國可以爭取二級指標“破產框架力度指數”之下的三級指標“重整程序指數”3.1項獲得加分,該項的表述是“重組計劃是否只有權利被計劃改變或受其影響的債權人才可以表決”,如果是,則得分。3.關于破產企業處分重大財產須經債權人表決的問題。根據《破產法司法解釋三》第15條,管理人處分破產法第六十九條規定的債務人重大財產的,應當事先制作財產管理或者變價方案并提交債權人會議進行表決,債權人會議表決未通過的,管理人不得處分。也就是說,在破產程序中,管理人處置價值超過債務人全部資產價值百分之三十以上的資產的,應當經債權人會議通過后方可實施。故我國可以爭取二級指標“破產框架力度指數”之下的三級指標“債權人參與指數”4.2項獲得加分,該項的表述是“破產程序過程中債務人的大量資產的出售,是否需要債權人批準”,如果是,則得分。


  4.關于債權人查閱權的問題。根據《破產法司法解釋三》第10條,單個債權人有權查閱債務人財產狀況報告、債權人會議決議、債權人委員會決議、管理人監督報告等參與破產程序所必需的債務人財務和經營信息資料……故我國可以爭取二級指標“破產框架力度指數”之下的三級指標“債權人參與指數”4.3項獲得加分,該項的表述是“個人債權人在破產程序進行中是否有權獲得有關債務人財務的信息”,如果是,則得分。


  最后,也是最為重要的是,2019年4月16日,法院系統的人士與世行評估團隊進行了預磋商,對方稱,他們只看法律是否有清晰明確的規定,不考慮其他因素,包括司法解釋在內。這實在是世行專家對其自身評估體系“regulation”一詞以及中國法律體系的雙向誤解,世行具有約束力的“規定”(regulation),并不限于法律,而是一個具有約束力的規則體系,在美國,包括具有拘束力的判例,也包括紐交所和納斯達克的上市規則。在中國,當然既包括全國人大及其常委會頒布的法律,也包括行政法規、部門規章,北京和上海的地方性法規、政府規章,國家和地方發布的規范性文件,以及最高法院的司法解釋、證券交易所依照法律授權制定的規則等,而且,我國去年就援引了公司法司法解釋,提升了“保護少數投資者”的得分與排名。這一點,務必給世行專家講深講透。我們在提交相關材料時,要以全面理解世行評估體系與評估指標為基礎,按照“測評問題、中國答案、作為支撐的法律法規或規范性文件、具體條文、實踐做法與典型案例”等五個要素,逐一準備材料,不能運用傳統的公文形式,而要盡可能突出政策中的“干貨”,以使世行專家一目了然。同時,提供中文材料的同時,宜同時準備英文譯本供世行專家參閱。


  春種一粒粟,秋收萬顆子!祝福中國!


  (作者系上海市司法局副局長、法學教授)欄目主編:王海燕文字編輯:王海燕題圖來源:ICphoto圖片編輯:邵競


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